Á undanförnum árum má finna dæmi um að misræmis hafi gætt í dómsúrlausnum Hæstaréttar í sambærilegum málum og virðist hafa skipt máli hvaða dómarar hafa setið í dómi. Þetta segir í Veikburða Hæstiréttur, nýútkominni ritgerð Jóns Steinars Gunnlaugssonar fyrrverandi hæstaréttardómara.
Jón Steinar veltir því upp í umfjöllun sinni að öll réttarkerfi sem vilji standa undir nafni þurfi á dómstól að halda sem sé fordæmisskapandi og stuðli að samræmi í lagaframkvæmd. Segir Jón Steinar að í fordæmi felist „fyrirheit um að úr sambærilegu álitaefni verði að óbreyttum lögum leyst með sama hætti ef á það reynir í framtíðinni. Þetta fyrirheit byggist ekki síst á því að sömu dómarar, það er þeir sem skipa hinn æðra dómstól, muni dæma í nýju máli þar sem reynir á sama álitaefni.“
Flest mál Hæstaréttar eru dæmd af þremur dómurum af þeim tólf sem skipa réttinn. Jón Steinar telur þá skipan mála ekki góða og spyr: „Hvað á dómari að gera ef svo stendur á að þrír aðrir dómarar við réttinn hafa nýlega staðið að dómi í sambærilegu máli og því sem hann fæst við en hann er á annarri skoðun en þeir um lögskýringuna sem beitt var? Á hann að hlýða samvisku sinni og dæma eftir bestu vitund eða á hann að beygja sig í þágu samræmisins? Hvað ef hann telur að meirihluta dómaranna ellefu séu sammála sér? Skiptir það máli?“
Jón Steinar segir að sú tilhögun að hafa bara þrjá dómara við flestöll mál hafi leitt af sér ósamræmi dóma Hæstaréttar í áþekkum málum, en bendir á að það megi einnig skýrast af of miklum fjölda mála sem rétturinn þurfi að takast á við og álaginu sem fylgi því. Máli sínu til stuðnings bendir Jón Steinar á tvo dóma sem kveðnir voru upp með um eins árs millibili.
Þeir dómar vörðuðu báðir túlkun á skilmálum í skuldabréfum með gengisákvæðum og dæmdu sjö dómarar í báðum málum. Í fyrri dóminum, sem gekk 9. júní 2011 í máli nr. 155/2011, hafi fjórir af sjö dómurum komist að þeirri niðurstöðu að skuldbindingin sem um var deilt hafi verið í íslenskum krónum miðað við gengi erlendra gjaldmiðla og því ógild að því marki. Því hafi þriggja manna minnihlutinn verið ósammála. Í seinna málinu, nr. 3/2012, gekk dómur 15. júní 2012. Þar komst meirihluti fjögurra dómara að þeirri niðurstöðu að skuldbinding væri í erlendri mynt og því gild.
Segir Jón Steinar að það veki athygli að rétturinn hafi verið skipaður sömu dómurum í bæði skiptin að einum undanskildum: „Réðst niðurstaða í báðum tilvikum af atkvæði þessa eina dómara þannig að sá sem kom nýr inn í síðara málið greiddi þar atkvæði með þeim sem orðið höfðu í minnihluta í fyrra skiptið og myndaði þar meirihluta með þeim.“ Tekur Jón Steinar fram að í forsendum síðari dómsins sé borið saman við fyrri dóminn og talið að atvik hafi verið í nokkrum greinum önnur nú. „Allt að einu verður þeim sem kynna sér þessa dóma ljóst að meginmunurinn á milli dómanna felst í mismunandi afstöðu dómaranna til sakarefnisins.“