Kjöraðstæður fyrir kennitöluflakk

Telja má líklegt að íslenskt samfélag verði árlega af tugum milljarða króna vegna kennitöluflakks sem stundað er í kjöraðstæðum á Íslandi á grundvelli veikrar löggjafar sem beitt er af lítilli festu.

Þeir sem verða fyrir tjóni vegna þessa eru kröfuhafar viðkomandi félags sem geta einkum verið fyrirtæki, ríkissjóður, stéttarfélög, lífeyrissjóðir og launamenn landsins. Kennitöluflakk getur einnig haft keðjuverkandi áhrif og leitt til tjóns fyrir aðra en þá sem eiga kröfu á hendur félaginu.

Þetta eru niðurstöður nýrrar meistararitgerðar Guðmundar Heiðars Guðmundssonar við lagadeild Háskóla Íslands. Ritgerðin er fyrsta heildstæða lögfræðilega umfjöllunin um kennitöluflakk hér á landi.

Guðmundur segir ljóst að þeir aðilar sem stunda kennitöluflakk njóti ótvíræðs samkeppnisréttarlegs forskots og bendir jafnframt á að tjónið vegna háttseminnar lendi á almenningi sem þurfi að bera það í formi skatta, minni þjónustu og hækkaðs vöruverðs.

Hægt að taka á vandanum

Guðmundur segir vel hægt að takast á við vandamálið, kennitöluflakk, án þess að fórnað sé þeim sjónarmiðum sem meginreglan um takmarkaða ábyrgð eiganda félags er reist á.

Hann bendir á að Ísland sé t.d. nánast eina ríkið í Vestur-Evrópu þar sem ekki er heimilt að dæma menn í tímabundið bann frá þátttöku í stjórnun félags með takmarkaðri ábyrgð. Í Noregi hefur slíkri heimild verið til að dreifa í 40 ár, í Svíþjóð í 35 ár og í Bretlandi í 30 ár svo dæmi sé tekið.

Góð löggjöf er þó ekki nægjanleg, segir Guðmundur. Einnig þarf að skapa góða umgjörð til að ná markmiðum lagasetningarinnar og er fjármagn nauðsynlegt til þess. Hann vísar til reynslu Ástrala og bendir á að reynsla þeirra hafi sýnt að hver ástralskur dalur sem settur var í aukna eftirfylgni með kennitöluflakki á tímabilinu 2001 til 2002 hafi skilað sér áttfalt til baka.

Setja menn í atvinnurekstrarbann?

Guðmundur bendir á að afar litlar kröfur séu gerðar til hæfis stjórnenda á Íslandi. Helsta takmörkunin lýtur að því að þeir mega ekki á síðustu þremur árum í tengslum við atvinnurekstur hafa hlotið dóm fyrir refsiverðan verknað samkvæmt almennum hegningarlögum eða lögum um hlutafélög, einkahlutafélög, bókhald, ársreikninga, gjaldþrot eða opinber gjöld.

Guðmundur telur þetta ekki nægjanlegt og segir nauðsynlegt að heimilt verði að svipta þann aðila sem misnotar hlutafélagaformið eða telst vanhæfur að öðrum ástæðum, heimild sinni til þess að taka þátt í stjórnun félags með takmarkaða ábyrgð í ákveðinn tíma.

Í nágrannalöndum okkar er misjafnt hvort atvinnurekstrarbannið sé einkum bundið við stjórnun félags eða hvort það taki einnig til stofnunar þess. Í Bretlandi og Danmörku er það einkum bundið við þátttöku í stjórnun félags en í Noregi og Svíþjóð nær það einnig til stofnunar. Guðmundur segir rök standa til þess að láta bannið ná til beggja atriða.

Þá getur bannið varað allt frá tveimur til fimmtán ára samkvæmt því sem viðgengst í nágrannalöndum. Telur Guðmundur að Ríkisskattstjóri væri líklega best til þess fallinn að taka ákvörðun um setja menn í atvinnurekstrarbann.

Til þess að tryggja skilvirkni yrði dómstólum þá einnig skylt að tilkynna hlutafélagaskrá þegar dómur myndi liggja fyrir um refsiverða háttsemi.

Gula spjaldið við gjaldþrot?

Í ritgerðinni er einnig vikið að mögulegum takmörkunum á réttinum til að stofna félag vegna fyrri gjaldþrota. Telur Guðmundur skynsamlegt að hafa samræmi á milli tímalengdar þeirra og atvinnurekstrarbanns. Það verði að minnsta kosti ekki lengra. Hann segir ákveðin skynsemisrök vera fyrir því að setja ekki of þröng hæfisskilyrði svo ekki sé þrengdur um of sá hópur sem getur tekið þátt í stjórnun félaga.

Málefnaleg sjónarmið geti þó verið fyrir því að stjórnendur, sem taka þátt í stjórnun félags sem fer í gjaldþrot, verði að sæta ákveðnum takmörkunum í vissan tíma. Líta megi á takmarkanirnar sem eins konar viðvörun í formi gula spjaldsins sem stjórnendur verða að sæta þar sem aukin hætta sé á því að þeir valdi almenningi tjóni.

Bannað að nota sama nafn

Algengt er að nýtt félag með sama eða sambærilegt nafn og það sem fór í gjaldþrot sé stofnað eftir gjaldþrot fyrra félagsins til að nýta viðskiptavild.

Þetta væri hægt að banna tímabundið eftir gjaldþrot, segir Guðmundur, líkt og gert er í Bretlandi, þar sem þó er hægt að sækja um undanþágur. Bannið gildir í fimm ár í Bretlandi og miðast upphaf þess við þann tímapunkt þegar upprunalega félagið er til gjaldþrotaskiptameðferðar.

Tengd félög beri ábyrgð

Til þess að stemma stigu við kennitöluflakki sem á sér stað í gegnum samstæður sé einnig mikilvægt að bein heimild sé til þess í lögum að leggja fjárhagslega ábyrgð á tengt félag við gjaldþrotaskipti.

Slíkri ábyrgð væri einungis komið á í undantekningartilvikum þegar bersýnilega væri verið að misnota hlutafélagaformið, segir Guðmundur, þar sem um undantekningu væri að ræða frá meginreglu hlutafélagaréttar um að hvert hlutafélag sé sjálfstæð lögpersóna sem beri ekki að samsama við önnur félög hvort sem þau eru tengd eða ekki.

Við setningu slíkra laga væri hægt að hafa fyrirmynd að lagaákvæðum Írlands og Nýja-Sjálands sem heimila dómstólum að leggja á slíka ábyrgð við gjaldþrotaskipti.

Námskeið við stofnun félaga

Að síðustu telur Guðmundur mikilvægt að auka fræðslu um kennitöluflakk. Telur hann að heppilegt gæti verið að halda uppi vefsíðu um kennitöluflakk þar sem greint væri frá afleiðingum háttseminnar og tölfræði henni tengdri. 

Auk þess gæti verið sniðugt að halda námskeið um helstu skyldur stjórnenda, mögulega ábyrgð þeirra og mögulegar afleiðingar misnotkunar. Námskeiðið væri þá í boði við stofnun félaga og væri Ríkisskattstjóri best til þess fallinn að standa fyrir þessu að sögn Guðmundar.